Editado por Massimo Ferracci

Premisa

El trabajo más exhaustivo y directamente aplicable a las instituciones financieras (incluidos los bancos) en lo que respecta a los procesos de debida diligencia en las transacciones internacionales es el que lleva a cabo el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI, por sus siglas en inglés) o simplemente GAFI.

Se trata de un importante organismo institucional internacional que establece normas internacionales en materia de legislación sobre corrupción y lucha contra el blanqueo de capitales, entre otras cosas.

En 1990, el GAFI emitió cuarenta Recomendaciones, que se actualizan periódicamente. Desde entonces, se han añadido nueve Recomendaciones Especiales centradas en la lucha contra el terrorismo.

Las primeras recomendaciones se refieren al compromiso de los Estados en la lucha contra la corrupción y el blanqueo de capitales, mientras que la siguiente sección trata sobre las "medidas que deben adoptar las instituciones financieras, las empresas no financieras y las profesiones para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo".

Entre las normas promovidas por el GAFI, algunas son de interés más directo para el sector bancario: la Recomendación 5 exige a los bancos que identifiquen, entre otras cosas, al beneficiario final de cada transacción extranjera. La Recomendación 5 especifica además los elementos de debida diligencia que los bancos deben considerar para evaluar adecuadamente a sus clientes. Los elementos de la debida diligencia del cliente (DDC) son:

1.  identificar al cliente y verificar que su identidad sea fiable, utilizando fuentes independientes y la documentación e información adecuadas;
2.  Identifique al beneficiario final de cada transacción y tome las medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final, de modo que la institución financiera esté satisfecha con la información recopilada. En el caso de las entidades jurídicas, esto debe incluir la recopilación de información suficiente para comprender la estructura de propiedad y control del cliente;
3.  obtener información sobre el propósito y la naturaleza de la relación comercial entre la institución financiera y el cliente;
4.  Realizar una debida diligencia continua sobre la relación con el cliente y supervisar las transacciones realizadas durante toda la duración de esta relación para garantizar que las transacciones realizadas sean coherentes con el conocimiento que la institución financiera tiene del cliente, su negocio y su perfil de riesgo, incluyendo, cuando corresponda, el origen de los fondos.

Las garantías bancarias internacionales también entran dentro de esta categoría, que ahora examinaremos en detalle.

Las garantías bancarias son instrumentos utilizados para asegurar las obligaciones de un deudor en transacciones internacionales. Más concretamente, son garantías personales emitidas por los bancos en nombre de sus clientes en forma de fianzas o contratos de garantía independientes.

Una garantía es personal cuando quien la otorga se obliga, con todos sus bienes, frente a un acreedor para cumplir con una obligación de otra persona.

Dado que las fianzas y garantías internacionales se engloban dentro de la categoría de créditos personales, no constituyen un préstamo inmediato de dinero por parte del banco, sino más bien un compromiso para hacer frente a la posible insolvencia o impago del cliente para quien se solicitan.

Las garantías se rigen generalmente por la legislación nacional del banco emisor. Según la legislación italiana, las relaciones de fianza se rigen por los artículos 1936 a 1957 del Código Civil, así como por los artículos 700, 701 y 702 del Código de Procedimiento Civil, que establecen que el deudor puede impedir que el banco emisor cumpla con su obligación en caso de ejecución.

El bono

El artículo 1936 del Código Civil define al fiador como "...aquel que, obligándose personalmente al acreedor, garantiza el cumplimiento de la obligación de otro".

La fianza es accesoria a la obligación principal y legalmente sigue su curso. Por lo tanto, el fiador puede invocar contra el acreedor todas las excepciones disponibles para el deudor principal, negándose al pago si el acreedor tiene derecho a él y no se encuentra en mora.

La garantía autónoma

La garantía autónoma es una fianza atípica porque es completamente abstracta, separada del contrato entre deudor y acreedor y de la relación de deuda primaria.

Se trata de un compromiso irrevocable asumido por un banco para prestar un servicio financiero a primera solicitud en caso de que un tercero incumpla una obligación específica, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el texto de la garantía.

Por lo tanto, no se pueden plantear las objeciones que pudiera haber presentado el deudor principal, y el banco no puede negarse a pagar.

Si el proveedor no cumple, o solo cumple parcialmente, sus obligaciones contractuales, el beneficiario hará valer la garantía, sin perjuicio del derecho del deudor, con todas las implicaciones que ello conlleva, a recurrir al artículo 700 del Código de Procedimiento Civil italiano.

La garantía de pago autónoma es, debido a su naturaleza abstracta, la forma más extendida y preferida por los acreedores en el ámbito internacional.

Sin embargo, la garantía independiente es independiente de las disposiciones de los artículos 1936 y siguientes del Código Civil. Para evitar disputas del deudor contra el Banco por haber pagado sumas que no le corresponden o que considera indebidas, es esencial aclarar las características de la garantía al momento de la solicitud y no indicar ninguna referencia a "fiador" o "garante" en el texto de la garantía, sino utilizar términos como "carta de garantía", "compromiso" o "garante". El cliente, consciente de los riesgos asociados con la garantía independiente, a saber, que en caso de ejecución injustificada e injusta, el banco no puede rechazar el pago,

LAS GARANTÍAS DE "ENTREGA A PRIMERA DEMANDA"

El fenómeno de las garantías pagaderas “a primera demanda” representa una forma de autodefensa desarrollada en la práctica del comercio transnacional como producto de la comunidad de mercaderes En respuesta al aumento de los factores de riesgo derivados de una mayor integración económica mundial, estas garantías nacieron y se desarrollaron para satisfacer las necesidades del comercio transnacional, de forma autónoma e independiente de las leyes nacionales vinculadas a principios y categorías tradicionales.

En particular, estas garantías cumplen la función de seguridad precisamente en el contexto internacional contra los riesgos de "ruptura del contrato" causadas por un gran número de situaciones que a menudo están vinculadas y son imprevisibles. De hecho, el beneficiario está garantizado contra el incumplimiento o el cumplimiento incorrecto de la obligación establecida en el contrato incluso en el caso en que el incumplimiento no sea atribuible al deudor, transfiriendo la "riesgos atípicos” (siempre que no estén vinculadas a causas de incumplimiento) tales como: leyes de política económica del país del deudor (medidas restrictivas por razones de guerra, confiscación de bienes, prohibiciones de importación o exportación, obstáculos cambiarios); obstáculos inesperados en el caso de contratos de ingeniería civil.

Con estas garantías, el garante se compromete a pagar una determinada suma de dinero a simple requerimiento, siempre que el beneficiario declare que se han cumplido ciertas condiciones: esta es su característica peculiar. Desde esta perspectiva, se puede observar cómo el "bonos"son sustancialmente equivalentes a bonos con la innegable ventaja de no requerir una costosa inmovilización de dinero, asegurando al beneficiario la disponibilidad de una suma que le permite compensar inmediatamente los daños, a diferencia de los tradicionales"seguridad”lo que hace que el derecho al pago esté supeditado a la presentación de pruebas de incumplimiento por parte del beneficiario.

En general, la función desempeñada por el “garantía bancaria” consiste en reasignar los riesgos entre el deudor principal (“parte de la cuenta”) y el acreedor (“beneficiario”). El alcance de esta reasignación de riesgos entre las partes depende de los tipos de condiciones a las que está sujeto el pago.

En este sentido, el “bono a primera demanda”, es decir, el tipo de garantía que utilizan predominantemente los operadores económicos en el contexto del comercio transnacional, se caracteriza ciertamente por una inversión completa de los riesgos, operando de acuerdo con el principio expresado por la conocida condición “Paga primero, discute después.”. De hecho, el beneficiario tiene derecho al pago inmediato (sin tener que demostrar el impago del deudor) que el banco respetará para no perjudicar su propio en pie Internacional.

TIPOS DE BONOS Y RIESGOS ECONÓMICOS

La variedad de riesgos asociados al ciclo de vida de un contrato, desde las negociaciones precontractuales hasta su celebración y ejecución, puede cubrirse mediante diferentes tipos de garantías. Si bien reciben nombres distintos, todas cumplen la misma función: proteger contra el incumplimiento del principal. Sin embargo, la denominación de estas garantías a menudo no refleja completamente su alcance. Por ello, es conveniente que la descripción del riesgo cubierto se especifique explícitamente en el contrato, junto con los términos, condiciones y demás garantías asociadas.

Fianza de cumplimiento o garantía de buena ejecución

La Garantía de Cumplimiento, Fianza de Cumplimiento, Garantie de bonne exécution o, finalmente, Garantía de buena ejecución, define la obligación que asume el banco emisor, a solicitud de un proveedor de bienes o servicios, de realizar un pago al beneficiario dentro de los límites de una suma de dinero declarada, o, si la garantía así lo prevé, la opción del garante de procurar la ejecución del contrato, en caso de incumplimiento por parte del ordenante de un contrato estipulado entre este y el beneficiario.

Características clave

Entre los riesgos a los que se enfrenta el importador o el cliente de las obras, sin duda también existe el riesgo de que las mercancías recibidas o las obras terminadas no cumplan con las condiciones contractuales acordadas.

Dejando de lado el riesgo del importador de mercancías, debido a su corta duración, debemos examinar en cambio el riesgo mucho mayor del cliente de las obras.

Si bien es cierto que estos últimos pueden, en ocasiones, comprobar la calidad y la conformidad de las obras a medida que se realizan, también está claro que, en el caso de grandes sistemas "llave en mano", la verificación final solo será posible una vez que las obras estén terminadas.

Por lo tanto, la empresa que compite por dicho trabajo está obligada a que un banco le emita una fianza de cumplimiento, que garantice su correcta ejecución.

La finalidad de la fianza de cumplimiento es proporcionar al cliente una garantía respecto al suministro de los bienes o la realización del trabajo, y debe tener validez durante el período transcurrido hasta la entrega total de los bienes suministrados o la ejecución completa del trabajo estipulado en el contrato.

La fianza de cumplimiento se emite al adjudicarse el contrato y tiene vigencia hasta la finalización de la obra; el importe, que naturalmente se determina como un porcentaje del precio del contrato, generalmente no está sujeto a reducciones parciales, como ocurre con la fianza de anticipo, que se analizará más adelante.

Las normas internacionales especifican además que, si la garantía no especifica una fecha límite para que el garante reciba la solicitud de ejecución, dicha fecha límite (fecha de vencimiento) se considerará seis meses después de la fecha especificada en el contrato para la entrega o finalización o de la de cualquier prórroga relacionada, o un mes después del vencimiento de cualquier período de mantenimiento (período de garantía) previsto en el contrato, si dicho período de mantenimiento está expresamente cubierto por la garantía de cumplimiento.

Si el garante no recibe ninguna solicitud de ejecución antes de la fecha de vencimiento o si la reclamación presentada en virtud de la garantía ha sido aceptada íntegramente satisfecha de todos los derechos del beneficiario, la garantía deja de ser válida.

Finalmente, si una garantía no especifica la documentación que debe presentarse para respaldar una solicitud de ejecución o simplemente requiere una declaración de ejecución por parte del beneficiario, este deberá presentar una resolución judicial o un laudo arbitral que justifique la solicitud, o el acuerdo por escrito de la persona que ordena la solicitud y el monto a pagar.

Por lo tanto, la fianza de cumplimiento garantiza al cliente el pago de una cantidad como compensación por los daños que pudieran derivarse de la ejecución defectuosa o inadecuada de las obras y del suministro de bienes.

Sin embargo, la garantía no cubre los costes en los que incurriría el cliente, beneficiario de la fianza de cumplimiento, como consecuencia de la rescisión del contrato, a saber, los inherentes a la necesidad de convocar una nueva licitación, asumir cualquier aumento de precio que pudiera haberse producido entretanto y retrasar la ejecución de los trabajos previstos con los inconvenientes inevitables.

Pero si los riesgos a los que se enfrenta el cliente son significativos, se puede decir que los que afronta el consumidor son mayores.

De hecho, el concepto de "buen desempeño" incluye elementos objetivos, pero también presenta consideraciones subjetivas que no deben pasarse por alto, en cuanto a la calidad y cantidad del desempeño del cliente, y dichas evaluaciones se confían exclusivamente al cliente.

Precisamente debido a esta subjetividad, las garantías a primer requerimiento pueden ser exigidas arbitrariamente por el beneficiario, incluso si este actúa de buena fe.

Entonces, y no tan raramente como uno podría pensar, se producen ejecuciones hipotecarias de mala fe.

De este modo, el cliente se vería privado de una parte significativa de sus ingresos, sin que el cliente demuestre ninguna mala ejecución del trabajo o del suministro, incluso en una fase avanzada del trabajo, si es que aún no ha finalizado, después de haber asumido todos los costes relacionados.

Por lo tanto, existen evidentes problemas de interpretación con el concepto de "buen cumplimiento". En los contratos que simplemente prevén la entrega de bienes, el buen cumplimiento se limita a que los bienes acordados se ajusten al contrato.

En los contratos que prevén la ejecución de obras conceptuales, el proceso es más complejo porque se extiende a la comprobación de la idoneidad y la calidad del trabajo realizado y, en el caso de los sistemas, de su correcto funcionamiento.

Otro problema, ya mencionado, es la aplicación arbitraria de la garantía. Para evitar esta situación y lograr una evaluación más objetiva del incumplimiento, se puede incluir una cláusula sobre el seguimiento externo del cumplimiento del contrato. Este principio de justificación de la solicitud de ejecución también se ha incorporado a las normas internacionales, constituyendo una de las innovaciones más destacadas, si bien ha sido ampliamente ignorada por los usuarios debido a los abusos en las solicitudes de ejecución por incumplimiento de la contraparte.

Si la garantía no exige documentación expresa, sino simplemente una solicitud del beneficiario, deberá aplicarse la documentación requerida por la normativa internacional. La garantía emitida deberá, por supuesto, estar sujeta expresamente a dicha documentación. Esto incluye, en el caso de una garantía de cumplimiento, la presentación de una sentencia judicial o un laudo arbitral que justifique la solicitud, o una declaración del deudor que reconozca la validez de la solicitud y su importe.

Finalmente, en cuanto a la duración, se considera que la validez se extiende automáticamente hasta la finalización de las obras o, en el caso de sistemas, hasta las pruebas finales.

(La segunda parte continúa en el boletín de julio).