Editado por Massimo Ferracci

Garantía de pago anticipado/pago inicial

La fianza de pago anticipado o garantía de reembolso, o finalmente, garantía de reembolso, es la obligación asumida por el banco, a solicitud de un proveedor de bienes o servicios (Pagador), de realizar un pago al beneficiario, dentro de los límites de una suma de dinero declarada, en caso de que el pagador no reembolse, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por el contrato, cualquier suma o sumas pagadas por adelantado por el beneficiario al pagador y no reembolsadas de otra manera.

La función de la fianza de anticipo es garantizar, en caso de incumplimiento por parte del contratista, el reembolso al cliente de las sumas adelantadas por este último.

En muchos contratos, de hecho, para permitir una mayor autofinanciación, se acuerda que el cliente pagará anticipos al firmar el contrato a cambio de la liberación de una garantía adecuada, representada precisamente por la fianza de pago anticipado.

Los pagos por adelantado están relacionados con los costos de preparación del sitio de construcción, la compra de maquinaria y otros gastos organizativos.

Estos pagos por adelantado proporcionan al exportador cierta liquidez para financiar los costes de producción y, hasta cierto punto, demuestran la seriedad de las intenciones del comprador y su solvencia financiera.

En la mayoría de los casos, el exportador debe, por lo tanto, proporcionar una garantía bancaria, mediante la cual el comprador puede exigir el reembolso de los depósitos en caso de que el vendedor incumpla sus obligaciones.

El importe del anticipo se recupera gradualmente mediante deducciones de las sumas abonadas por el contratista en función del avance de la obra o la finalización de los envíos, con la consiguiente reducción del importe inicial de la garantía.

Los anticipos se basan en un porcentaje del precio del contrato o en una cantidad predeterminada. Sin embargo, su importe refleja el poder de negociación de las partes, ya que son similares a la financiación sin intereses, que el cliente tiende a minimizar mientras que el contratista maximiza.

En lo que respecta al vencimiento y la ejecución de la garantía, las normas internacionales especifican que si la garantía no especifica una fecha límite antes de que el garante no deba recibir la solicitud de ejecución, dicha fecha límite (la fecha de vencimiento) se considerará fijada a los seis meses a partir de la fecha indicada en el contrato de entrega o finalización o de cualquier prórroga relacionada.

Si el garante no recibe ninguna reclamación en la fecha de vencimiento o si una reclamación realizada en virtud de la garantía ha sido concedida íntegramente satisfecha de todos los derechos del beneficiario, entonces la garantía deja de ser válida.

Si la garantía no especifica la documentación que debe presentarse para respaldar una solicitud de ejecución o simplemente requiere una declaración de ejecución por parte del beneficiario, este deberá presentar una resolución judicial o un laudo arbitral que justifique la solicitud, o el acuerdo escrito del originador relativo a la solicitud y al monto a pagar.

Al igual que la fianza de cumplimiento, la fianza de anticipo también conlleva riesgos tanto para el deudor como para el cliente. Por lo tanto, por razones de prudencia, el cliente debe disponer de la garantía antes de efectuar el anticipo acordado. Alternativamente, el cliente podría condicionar la entrega del importe a su cobro o liberación, en su nombre, por parte del banco garante en cuestión, en el marco del convenio con los acreedores.

Por otra parte, el cliente, también por razones de prudencia, querrá evitar el uso fraudulento de la garantía de pago anticipado.

Por lo tanto, la fianza se emite tras recibir el anticipo acordado, o bien se emite de inmediato, pero su efectividad está condicionada a la recepción de dicho anticipo. La contextualidad, por consiguiente, sirve para evitar situaciones que, lamentablemente, ya se han producido en el pasado. Sin embargo, una vez superado el aspecto de seguridad de la fianza, subsiste el riesgo de una ejecución arbitraria de la garantía. La arbitrariedad de la ejecución, incluso cuando a veces se realiza de buena fe por parte del cliente, sigue siendo un factor subjetivo difícil de clasificar.

Finalmente, cabe tener en cuenta que si un contrato prevé que la garantía se mantenga por el importe deducible, existe el riesgo de que dicho importe no se reduzca proporcionalmente debido a negligencia o mala fe por parte del cliente. Esto es especialmente cierto porque, si bien el contrato prevé una reducción de la garantía proporcional a los pagos realizados, los textos de garantía rara vez incluyen dicha cláusula.

Además, para el banco garante, como parte ajena al contrato, suele existir la imposibilidad objetiva de vincular los pagos con la reducción del compromiso asumido.

fianza de mantenimiento o garantía 

En el periodo posterior a la finalización de la obra, la responsabilidad por cualquier defecto y por el mantenimiento del sistema sigue estando cubierta por la retención mencionada anteriormente. Por la misma razón, la constructora solo podrá obtener el precio contractual completo si ofrece al cliente garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones de mantenimiento pactadas en el contrato.

El período de referencia, si bien varía de un contrato a otro, corresponde al período necesario para el cumplimiento íntegro de las obligaciones de mantenimiento.

El importe suele corresponder al 10% del precio contractual del trabajo realizado.

Cláusula de pago “a la primera demanda”

Teniendo en cuenta las limitaciones de este tipo de análisis, examinemos ahora con mayor detenimiento el conjunto de condiciones y términos que contiene el texto completo de la garantía (y no solo unas pocas frases aisladas) que la califican como incondicional. De hecho, el principal recurso interpretativo para determinar la intención de las partes sigue siendo el texto de la garantía misma, ya que representa su acuerdo definitivo. Las normas legales de los ordenamientos jurídicos nacionales, las costumbres y prácticas del comercio transnacional, las normas uniformes, la lex mercatoria, etc., si bien son influyentes, constituyen fuentes secundarias.

Un primer indicador necesario para calificar la autonomía del bono lo representa, sin duda, la cláusula de "pago a primera demanda".

Si la cláusula de "pago a primera demanda" está incluida en la garantía, el beneficiario tiene derecho al pago sin tener que cumplir ninguna condición más allá de la simple solicitud de pago. La garantía faculta al beneficiario para exigir el pago del importe total de la garantía, requiriendo únicamente el cumplimiento de las condiciones de pago especificadas en el texto de la garantía, que, en el caso de una garantía de "pago a primera demanda", están representadas por la simple solicitud.

En particular, el “bono a primera demanda” (o simplemente bono) se conoce generalmente en dos variantes:

(a) la primera categoría incluye bonos para cuya ejecución no se requiere más que una simple solicitud, aunque no sea por escrito.

b) la segunda categoría incluye aquellos bonos para los que se requiere una "declaración de incumplimiento", es decir, una declaración unilateral del beneficiario, no necesariamente acompañada de información adicional, en la que debe afirmar que el riesgo deducido como garantía se ha producido (sin tener que probar nada), por ejemplo la declaración de que el adjudicatario se ha negado a firmar el contrato (en el caso de un bono de licitación) o que el constructor no ha completado el proyecto según lo acordado (en el caso de un bono de cumplimiento).

Sin embargo, cabe señalar que el término «fianza a primer requerimiento» se refiere a un concepto jurídico. En este sentido, para que una fianza se considere a primer requerimiento, no es necesario que indique explícitamente que cualquier pago al beneficiario se realizará a primera demanda. De hecho, existen muchas otras frases que transmiten el mismo concepto, por lo que, en última instancia, se debe prestar especial atención al texto completo para determinar si la garantía es una «fianza a primer requerimiento».

Sin embargo, podemos observar cómo, en las garantías emitidas por los bancos, las siguientes expresiones generalmente indican que el pago debe ser realizado por el banco "a la vista" en el sentido descrito anteriormente: "el pago se realizará sin ninguna objeción"; "independientemente de cualquier objeción"; "a pesar de cualquier objeción por parte de... (deudor principal)"; "a simple solicitud"; "a la vista y sin previo aviso ni condición o restricción alguna"; "el pago sin prueba o justificación / o sin oposición, objeción o recurso al arbitraje o a los tribunales... será tomado en consideración"; "el pago se realizará en caso de incumplimiento del contratista según lo determine usted a su absoluta discreción"; "garantizamos el pago a su solicitud, independientemente de que se deba o no algún monto en el... contrato"; "su demanda (o declaración) será aceptada como prueba concluyente de responsabilidad".

Cláusula de pago “sin excepciones”

Según la doctrina italiana vigente, la inclusión de una cláusula de "primer requerimiento" no es suficiente para calificar una garantía como autónoma, puesto que "la existencia de este contrato puede deducirse de la presencia, en su texto, de una serie de cláusulas que son incompatibles con el carácter accesorio de las garantías de tipo fianza y que la hacen independiente del contrato básico".