Editado por Giuseppe Miceli

Recientemente, con motivo del V Foro Nacional de Contadores Públicos y Expertos en Contabilidad y las respuestas de la Guardia di Finanza, el marco sancionador aplicable a las infracciones contra el blanqueo de capitales ha vuelto a ser objeto de atención pública. Ante estas respuestas, se considera oportuno formular algunas observaciones jurídicamente vinculantes.

Los expertos en la lucha contra el blanqueo de capitales son plenamente conscientes de la complejidad de todo el marco normativo diseñado por el Legislador mediante el Decreto Legislativo 231/2007 y de las principales cuestiones críticas que surgen de la aplicación operativa de dichas normas, especialmente a la hora de calcular las sanciones aplicables a las infracciones de las obligaciones y su cumplimiento.

Una de ellas, probablemente la más antigua, es la que se refiere a la aplicabilidad del instituto de acumulación legal de las sanciones – previstas en el art. 8 de la Ley nº 689/1981 – que, según algunos, deberían aplicarse incluso a los casos de complicidad material en violaciones de la normativa contra el blanqueo de capitales, tal como prevé el Decreto Legislativo 231/2007.

El autor siempre ha sido un firme defensor de la inconsistencia jurídica de esta tesis y cree, en cambio, que es necesario atribuir al párrafo 3 del artículo 67 del Decreto Legislativo 231/2007 su significado adecuado, a saber, el expresado en el informe explicativo del proyecto de decreto de transposición de la IV Directiva AML, que establece, con respecto al artículo 67 modificado del Decreto Legislativo 231/2007, lo siguiente: “Por razones de claridad, se sugirió que se hiciera referencia expresa a las disposiciones de los artículos 8 y 8 bis de la Ley 689/1981, relativas a la acumulación y repetición legal de infracciones.”

Para barrer los intentos creativo extensión del mecanismo de recompensa de acumulación legal, operado violación de la ley en presencia de múltiples conductas violatorias (las llamadas competencia material) el autor cree —y lo demuestra en términos legales— que la referencia al art. 8 de la Ley 689/1981, a la que se hace referencia en el párrafo 3 del art. 67 del Decreto contra el Blanqueo de Capitales, tiene la función misma de reiterar los límites de su alcance y que la acumulación legal de sanciones contra el blanqueo de capitales no puede aplicarse en ningún caso, salvo en presencia de una concurrencia formal de infracciones o, en circunstancias de “unidad de acción u omisión que produce pluralidad de infracciones” (Véase: Cass. Civ. n. 26434/14).

De hecho, el elemento que parece plantear la mayor dificultad de interpretación parece estar contenido en el párrafo 3 del artículo 67 del Decreto contra el Blanqueo de Capitales, que, textualmente, establece: “Serán de aplicación las disposiciones de los artículos 8 y 8-bis de la Ley n.º 689, de 21 de noviembre de 1981, relativas a la complicidad formal, la continuación y la repetición de las infracciones.” [ 1 ].

Por lo tanto, es útil identificar las disposiciones de los artículos 8 y 8- mencionados anteriormente.a[ 2 ] de la Ley 689/1981, que contiene Cambios en el sistema penal.

Para los fines de interés específico aquí, debe señalarse que el Artículo 8, titulado Más infracciones de las disposiciones que prevén sanciones administrativas., declara textualmente lo siguiente: «Salvo que la ley disponga lo contrario, quien, por acción u omisión, infrinja varias disposiciones que prevean sanciones administrativas o cometa múltiples infracciones de la misma disposición, estará sujeto a la sanción prevista para la infracción más grave, incrementada hasta tres veces.».

Por lo tanto, para la aplicación del párrafo 1 del artículo 8, se requiere que la conducta se agote en una sola acción u omisión lo cual puede resultar en la violación de diferentes disposiciones o, incluso, en la violación de la misma disposición legal en varias ocasiones.

La institución jurídica prevista en el mencionado art. 8 de la Ley 689/1981 es la competencia formal que puede adoptar dos formas diferentes:

1. competencia homogénea formal, en caso de que el agente, con una acción u omisión, cometa múltiples violaciones de la misma regla;
2. competencia formal heterogénea, en caso de que el agente, con una acción u omisión, cometa múltiples violaciones de diferentes reglas.

Como es evidente, el denominador común de los dos tipos de competencia formal debe identificarse en que “unidad de acción u omisión que produce pluralidad de infracciones” (Véase: Cass. Civ. n. 26434/14).

Esta institución jurídica difiere significativamente de la de la competencia material Esto ocurre, sin embargo, cuando una persona comete múltiples infracciones como resultado de múltiples acciones u omisiones (múltiples conductas). De forma similar a las disposiciones relativas a la complicidad formal, la complicidad material también se clasifica como homogénea, si se infringe la misma disposición penal en repetidas ocasiones, o heterogénea, si las disposiciones infringidas son diferentes.

La distinción entre los dos tipos de competencia (formal o material) adquiere considerable importancia, especialmente al aplicar la facultad de imponer sanciones.

De hecho, el Legislador ha previsto que cuando se configura la competencia formal, el mecanismo legal -con efectos de "recompensa"- de la acumulación legal de las penas aplicables a los tipos de infracciones cometidas por el autor de ese único acto u omisión. En consecuencia, en caso de múltiples infracciones de la misma disposición legal, o incluso infracciones de distintas disposiciones, cuando se trate de un único acto u omisión (complicidad formal), la pena aplicable no correspondería a la suma matemática de las penas aplicables a las infracciones individuales. En cambio, deberá aplicarse la pena prevista para el delito más grave, incrementada en un porcentaje establecido por la ley, o, como se establece en el párrafo 1 del citado artículo 8: “aumentó hasta el triple”.

Sin embargo, se producen efectos completamente opuestos cuando múltiples acciones u omisiones dan lugar a la violación de varias disposiciones o a múltiples violaciones de la misma disposición legal (acumulación material). En tales circunstancias, debe aplicarse la suma de las sanciones previstas para cada infracción cometida, sin posibilidad de reducción alguna.

En jerga matemática, podríamos decir que: La competencia formal es a la acumulación legal lo que la competencia material es a la acumulación material..

Sin embargo, el mismo art. 8 citado, esta vez, en el párrafo 2, identifica la excepción a esta regla, estableciendo que lo previsto en el párrafo 1, es decir, la aplicación de la pena prevista para el delito más grave incrementada hasta tres veces, se aplica "También [Para] Quienquiera que, mediante múltiples acciones u omisiones, en cumplimiento de un mismo plan ejecutado en violación de las disposiciones que establecen sanciones administrativas, cometa, incluso en diferentes momentos, múltiples violaciones de las mismas o diferentes disposiciones legales relativas a la seguridad social obligatoria y la asistencia"[ 3 ]En otras palabras, en relación con las infracciones de las normas sobre seguridad social obligatoria y asistencia, incluso en presencia de complicidad material, el legislador ha previsto la aplicación de una sanción única que se calcula sobre la base del criterio de acumulación legal, por lo que la pena prevista para el delito más grave se aplica con un incremento correspondiente a una cuota establecida por ley.[ 4 ].

La excepción prevista en el párrafo 2 del artículo 8 de la Ley 689/1981 define de forma clara y precisa el alcance de la aplicación de la acumulación jurídica de sanciones, incluso en caso de concurrencia sustancial de infracciones. Ciertamente, la referencia al artículo 8 de la Ley 689/1981, contenida en el artículo 67, párrafo 3, no puede considerarse suficiente para eximir del cumplimiento de dichos límites de aplicación.

Tampoco se puede intentar aplicar, ni siquiera por analogía, las disposiciones del artículo 81 del Código Penal relativas a la continuidad entre delitos, tanto porque el mencionado artículo 8 de la Ley 689/81 prevé expresamente esta posibilidad solo para las infracciones relacionadas con la seguridad social y el bienestar (con la consiguiente evidencia de la intención del legislador de no extender las disposiciones de acumulación legal a otras infracciones administrativas), como porque la diferencia morfológica entre delitos penales e infracciones administrativas no permite, mediante un proceso de integración analógica, que las disposiciones favorables previstas en materia penal se extiendan al objeto de las infracciones administrativas (Cass. 12974/2008; 12844/08 y Cass. 20222/2011).[ 5 ].

Tampoco puede la referencia a otra disposición del mismo decreto 231/2007 constituir una derogación de este principio reglamentario, en virtud del cual se aplica una variante más marcadamente gratificante de la acumulación legal tanto en el caso de competencia formal como en el caso de competencia material, este es el párrafo 5 del art. 58 del Decreto Legislativo 231/2007 que contiene Incumplimiento de las disposiciones relativas a la obligación de informar sobre transacciones sospechosas, que, si bien no hace referencia explícita al art. de la Ley 689/1981, establece que: "Solo las sanciones previstas en este artículo se aplicarán a aquellas partes obligadas que, mediante una o varias acciones u omisiones, cometan, incluso en momentos distintos, una o varias infracciones de las mismas o diferentes disposiciones de este decreto relativas a la debida diligencia y retención de clientes, resultando, como consecuencia inmediata y directa, en el incumplimiento de la obligación de informar sobre transacciones sospechosas." .

La disposición expresada en el párrafo 5 del artículo 58, mencionado anteriormente, constituye, de hecho, un caso típico en el que la misma persona que ha cometido múltiples delitos mediante una o más acciones u omisiones solo estará sujeta a la sanción prevista por el incumplimiento de la obligación SOS.

En conclusión, presentamos dos ejemplos de violaciones de la legislación contra el lavado de dinero que no generan ninguna duda. De hecho, resulta evidente que cuanto más triviales parezcan estos ejemplos, menos probable será que múltiples violaciones se clasifiquen como un acto formal de complicidad, con la vana esperanza de que la aplicación acumulativa de las sanciones legales correspondientes lo haga.

Ejemplo n.º 1: Múltiples infracciones del párrafo 5 del art. 49 del Decreto Legislativo 231/2007, que establece: Los cheques bancarios y postales emitidos por importes iguales o superiores a 1.000 € deben indicar el nombre o la razón social del beneficiario y una cláusula de intransferibilidad..

Supongamos que Juan, necesitado de comprar una propiedad, emite tres cheques en el mismo contexto y de forma consecutiva, cada uno por un importe superior a 1.000 €, sin incluir la cláusula de transferibilidad requerida en los tres cheques. Independientemente de si los tres cheques están dirigidos al mismo beneficiario, por ejemplo, el vendedor de la propiedad, o si, por el contrario, el primero está dirigido al vendedor, el segundo al agente inmobiliario y el tercero al notario, se trata de tres actos distintos, cada uno de los cuales infringe el artículo 49, apartado 5.[ 6 ] No cabe duda, sin embargo, de que la correcta aplicación del marco sancionador contra el blanqueo de capitales debe basarse en la aplicación de tantas sanciones —tres— como infracciones existan (acumulación material), generando, además, los efectos consiguientes en relación con la aplicación de la sanción reducida prevista en el artículo 68 del Decreto contra el Blanqueo de Capitales, así como la multa prevista en el artículo 16 de la Ley 689/1981.

Ejemplo n.º 2: violaciones de lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 49 del Decreto Legislativo 231/2007, que establece que: "Para el servicio de transferencia de dinero a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra b), número 6), del Decreto Legislativo de 27 de enero de 2010, n.º 11, el umbral es de 1.000 euros."[ 7 ].

Bueno, en este caso, hay tres hipótesis posibles.

• En el primero, asumiremos que Gayo recurre al servicio de transferencia de dinero Realizar tres transferencias de dinero, cada una por un importe inferior a 1.000 € pero destinadas al mismo destinatario y en fechas cercanas, con intervalos inferiores a siete días entre cada transferencia. En resumen, supongamos que Caio implementó, como resultado de las tres transferencias, una transacción dividida.[ 8 ]La configuración de la operación fraccionaria NO implica que “unidad de acción u omisión que produce pluralidad de infracciones”Es decir, la participación formal a la que solo debe vincularse la acumulación legal de sanciones aplicables. En cambio, la ocurrencia de una transacción dividida constituye el tipo específico de infracción contra el blanqueo de capitales previsto en el párrafo 2 del artículo 49 y al que se asocia la sanción prevista en el párrafo 1 del artículo 63. Prueba de ello es la definición de "transacción dividida" contenida en el Decreto contra el Blanqueo de Capitales, que, de otro modo, carecería de sentido.
• En el segundo, asumiremos que Sempronio recurre al servicio de transferencia de dinero Realizar tres transferencias de dinero, cada una de las cuales es inferior al umbral de 1.000 € pero destinada al mismo destinatario, en fechas diferentes, con intervalos de más de siete días entre cada transferencia. En este caso, si la investigación contra el blanqueo de capitales no logra demostrar la naturaleza artificial de la división,[ 9 ], es decir, "la existencia de la operación fraccionaria"basado en el criterio teleológico que llega a buen término “cuando existen elementos para considerarlo como tal”, No se puede presentar ninguna objeción contra Sempronio.[ 10 ]
• En el tercero, asumiremos que Tulio recurre al servicio de transferencia de dinero Realizar tres transferencias de dinero, cada una por un importe igual o superior a 1.000 €, al mismo destinatario (o a destinatarios diferentes) en fechas distintas, con intervalos inferiores a siete días entre cada transferencia. Por lo tanto, la inspección no puede impugnar la naturaleza artificial de la división (ya que no se dan las condiciones para una transacción dividida). En este caso, cada una de las tres transferencias realizadas por Tullio será objeto de impugnación.[ 11 ]tales transferencias ultraumbral Configuran la competencia material y, por lo tanto, se producirá la acumulación material de sanciones.

Lo que se ha demostrado, en línea con las disposiciones reglamentarias y, por si esto no fuera suficiente para alguien, con la inquebrantable orientación jurisprudencial del Tribunal de Casación, es que solo queda reconocer que el instituto de la llamada "acumulación legal" de sanciones NO PUEDE aplicarse en el ámbito del blanqueo de capitales y que ni siquiera en el caso de transferencias de dinero (en efectivo, ex párrafo 1 del art. 49 o a través transferencia de dinero, ex (párrafo 2 del art. 49) ¿puede existir alguna vez una concurrencia formal (ni homogénea ni heterogénea) de las violaciones impugnadas? Esto se debe a que –vale la pena repetirlo– si cada transferencia individual fuera subumbral Solo sería relevante la posible división artificial y, por lo tanto, el caso específico de una transacción dividida, siempre que la suma de las transferencias supere el umbral prescrito. Sin embargo, si cada una de las transferencias fuera ultraumbral, la operación fraccionaria no está configurada y ni siquiera “unidad de acción u omisión que produce pluralidad de infracciones” y puesto que la singularidad de la intención infractora, que no sirve como elemento unificador a los efectos de la sanción prevista en el artículo 8, es irrelevante, debe reconocerse la concurrencia material y, por lo tanto, debe aplicarse la acumulación material de sanciones.

Además, la imposibilidad de acumular sanciones contra el blanqueo de capitales queda categóricamente excluida incluso en relación con las hipótesis de complicidad material en las infracciones a que se refiere el Decreto Legislativo 231/2007, ya que el alcance de las disposiciones del artículo 8, párrafo 2, de la Ley 689/1981 es absolutamente incapaz de extenderse más allá del ámbito de la seguridad y asistencia social obligatoria.

NOTAS DEL AUTOR

[1] El informe explicativo del proyecto de decreto que implementa la IV Directiva AML establece, con respecto al art. 67 modificado del Decreto Legislativo 231/2007, lo siguiente: por razones de claridad, se ha sugerido hacer referencia expresa a la aplicación de las disposiciones de los artículos 8 y 8-bis de la Ley 689/1981, en lo que respecta a la acumulación y repetición legal de infracciones. Se considera que esta referencia a la Ley 689/1981 tiene la función precisa de reiterar los límites de su alcance.

[ 2 ] El arte. 8-a de la mencionada Ley nº 689/1981 fue introducida por el art. 94 del decreto legislativo nº 507 de 1999, se titula Violaciones reiteradas y establece –precisamente– los efectos de la repetición de infracciones administrativas, así como –en el párrafo 4– la hipótesis en la que las infracciones posteriores a la primera no deben evaluarse a efectos de repetición. “cuando se comprometen en un corto período de tiempo y pueden rastrearse hasta una planificación unitaria”Para los fines de este análisis, no se considera necesario profundizar en las disposiciones del Artículo 8-a y centrar, en cambio, la atención en el contenido del art. 8. La institución de la repetición de las violaciones a que se refiere el art. 8-a, párrafo 4, Ley nº 689/1981, con la que el legislador pretendía dar menor importancia a la continuación respecto de todas las infracciones administrativas, estableciendo que, en caso de infracciones posteriores a la primera, las mismas no se valoran a efectos de repetición cuando se cometen en un corto período de tiempo y se consideran atribuibles a la misma planificación unitaria, no se preveía en función de la aplicación de una sanción única y reducida en su determinación cuantitativa global, sino más bien como una situación que impide la producción de los efectos que de otro modo resultarían en virtud del reconocimiento de "repetición", regida por el mismo art. 8-a (Caso n.º 5252 de 2011). De ello se deduce que la mencionada singularidad de la intención infractora no opera como un elemento unificador a los efectos de la sanción del art. 8 anterior (Caso n.º 2657 de 2012).

[ 3 ] El artículo 8, párrafo 2, prevé la acumulación jurídica aplicable también a las cotizaciones materiales, pero solo en materia de seguridad social obligatoria y asistencia social, y la jurisprudencia confirma esta limitación.

[ 4 ] Con la Orden N° 21738 del 6 de septiembre de 2018, el Tribunal de Casación, al confirmar el contenido de una orden judicial emitida por la Dirección Provincial de Trabajo de Pavía, declaró que la disposición relativa a las sanciones acumulativas es absolutamente indiscutible en la jurisprudencia. Esta disposición se aplica únicamente en caso de concurrencia formal (homogénea y heterogénea) entre las infracciones impugnadas, es decir, solo en caso de múltiples infracciones cometidas mediante un único acto u omisión. La disposición no puede extenderse al caso de concurrencia material —concurrencia entre infracciones cometidas mediante múltiples actos u omisiones—, excluyendo la aplicación análoga del artículo 81 del Código Penal en lo que respecta a la continuación de los delitos, dado que el citado artículo 81 del Código Penal prevé la posibilidad de una continuación de los delitos. El artículo 8 prevé esta posibilidad únicamente para las infracciones relacionadas con la seguridad social y el bienestar (con evidencia de la intención del legislador de no extender las disposiciones de acumulación legal a otras infracciones administrativas), y porque la diferencia morfológica entre los delitos penales y las infracciones administrativas no permite que las disposiciones previstas en materia penal se extiendan al objeto de las infracciones administrativas mediante un procedimiento de integración analógica (véase más recientemente Cass., 3 de mayo de 2017, n.º 10775).

[ 5 ] En cuanto a la continuaciónLa orientación consolidada del Tribunal Constitucional (sentencia nº 421 de 1987) y del Tribunal Supremo de Canadá (Caso nº 24655 de 2008; Caso nº 10775 de 2017) es firme en la diferencia morfológica entre delitos penales y delitos administrativos, lo que no permite la aplicación análoga del art. 81 del Código de Procedimiento Civil, como regla favorable prevista en materia penal.

[ 6 ] El ejemplo que aquí se presenta es muy similar a una apelación contra una denuncia por infracción de tráfico por haber rebasado dos semáforos ubicados en la misma carretera en dos intersecciones diferentes, a pesar de que la luz roja prohibía el paso. En este caso, el Tribunal de Casación, con sentencia n.º 20222/2011, reiteró el siguiente principio: "En lo que respecta a las sanciones administrativas, la disposición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 689 de 1981, que prevé la aplicabilidad de la denominada "acumulación jurídica" de sanciones únicamente en el caso de concurrencia formal (homogénea o heterogénea) entre las infracciones impugnadas, no puede invocarse legítimamente con referencia al caso diferente de concurrencia material."

[ 7 ] Este ejemplo también se aplica al tipo de delito previsto en el párrafo 1 del artículo 49 del Decreto Legislativo 231/2007.

[ 8 ] Según lo definido en el Decreto Legislativo 231/2007, art. 1, párrafo 2, letra v) “Operación fraccionada: una operación única en términos de valor económico, de importe igual o superior a los límites establecidos por este decreto, realizada mediante múltiples operaciones, cada una inferior a los límites mencionados, realizadas en diferentes momentos y dentro de un plazo limitado de siete días, sin perjuicio de la existencia de la operación fraccionada cuando existan elementos que justifiquen considerarla como tal..

[ 9 ] Esto se debe a que la singularidad de la voluntad violadora no opera como un elemento unificador a los efectos de la sanción del art. 8 anterior (Cass. no. 2657 de 2012).

[ 10 ] Esto se debe a que la singularidad de la voluntad violadora no opera como un elemento unificador a los efectos de la sanción del art. 8 anterior (Cass. no. 2657 de 2012).

[ 11 ] El organismo de inspección podrá elaborar el informe en un único documento, en el que se plantearán tres conclusiones distintas.