Editado por Fabrizio Vedana

Un banco puede rescindir los contratos de cuenta corriente celebrados con empresas que son propiedad íntegra de un fideicomiso si la estructura hace imposible que el banco identifique al beneficiario final.
Así lo estableció el Juzgado de Palermo, sección especializada en asuntos mercantiles, mediante auto de fecha 14 de enero de 2021.

Los hechos
Las empresas recurrentes, titulares de contratos de cuentas corrientes bancarias, invocan la protección cautelar prevista en el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil, solicitando al Tribunal que "determine y declare la nulidad del artículo 10 de los contratos de cuentas corrientes, tanto en lo que respecta al supuesto carácter abusivo del derecho de desistimiento del banco como en lo que respecta a la posibilidad de establecer un derecho genuino a la cuenta corriente conforme al derecho internacional... y, en consecuencia, mientras se determina la supuesta nulidad contractual y el carácter abusivo de la conducta, que se prohíba al banco bloquear el funcionamiento de las cuentas corrientes indicadas en la demanda".
Los apelantes alegan de hecho:

• ser empresas líderes que operan en el sector de la construcción siciliano y comprometidas con
  ejecución de contratos, incluidas las obras públicas;
• de haber recibido, desde mayo de 2019, una comunicación injustificada del banco para que rescindiera los contratos mencionados y de haber apelado sin éxito ante la Autoridad Judicial;
• de haber recurrido, por tanto, a la mayoría de las entidades de crédito presentes en la zona para intentar abrir nuevos contratos de cuentas corrientes, encontrando de hecho una denegación generalizada, formalizada además por solo dos bancos; - de haber informado al demandado de hoy de la circunstancia que, "consciente de las gravísimas consecuencias que causaría el cierre de las cuentas, decidió mantener el funcionamiento básico de las cuentas corrientes, dejando de prestar los demás servicios previstos contractualmente, pero permitiendo a las empresas realizar las innumerables transacciones necesarias a diario y haciéndoles tener una expectativa sumamente legítima respecto a la continuación de las relaciones clasificadas como esenciales";
• Habiendo recibido avisos de retirada similares en octubre de 2020 por parte del banco, que, sin embargo, continuó adoptando un "comportamiento no lineal, presagio de mayor confusión, continuando con el funcionamiento de las relaciones (mientras cesaba otros servicios auxiliares), e incluso instando a las empresas clientes a solicitar financiación garantizada prevista entre las medidas estatales para apoyar a las empresas a hacer frente a la crisis de la pandemia";
• Finalmente, el 22 de diciembre de 2020, el banco recibió una nueva comunicación del personal de atención al cliente, informándoles que habían recibido instrucciones directas de la Dirección General para congelar completamente todas las cuentas a partir del 31 de diciembre de 2020. Esto generó el riesgo de un daño grave e irreparable debido a la imposibilidad de recibir pagos y cumplir con las obligaciones con empleados, proveedores y la Tesorería, salvo en efectivo, incurriendo así en infracciones que podrían tener relevancia penal. El banco, debidamente comparecido, objetó la inadmisibilidad del recurso conforme al artículo 669-septies del Código de Procedimiento Civil, citando las resoluciones de rechazo ya emitidas por este Tribunal (tanto en su composición unipersonal como colegiada), así como el hecho de que se interpuso en relación con una mera acción declarativa. En cuanto al fondo, solicitó su rechazo, reiterando la existencia del derecho de desistimiento ejercido y, a la inversa, la inexistencia del "derecho a la cuenta corriente" invocado por las empresas recurrentes.

El tribunal desestimó la apelación, considerando esencialmente que la obligación del banco de cumplir con las disposiciones vigentes contra el lavado de dinero prevalece sobre el "cuasi derecho" del cliente a tener una cuenta corriente.

Un precedente que dará pie a debate.
La ordenanza en cuestión ofrece la oportunidad de reflexionar sobre la retirada ad nutum del contrato de cuenta corriente y, en particular, sobre la sostenibilidad, en el contexto económico actual caracterizado por el papel esencial que desempeña la intermediación bancaria en la gestión de la actividad empresarial, de un derecho reconocido en el código legal sobre relaciones bancarias a largo plazo. ¹.
La controversia que da origen a la disposición surge del desistimiento de contratos de cuenta corriente, ejercido, de conformidad con el art. 1833 del Código Civil, por un banco contra cuatro empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial.
La peculiaridad del caso radica en que las empresas eran las únicas titulares de esa cuenta corriente, habiendo intentado, en vano, obtener el mismo servicio recurriendo a numerosas otras entidades de crédito.
La disolución de la relación habría conllevado el riesgo de provocar un estancamiento administrativo y operativo, dado el papel central que desempeñan actualmente los instrumentos de pago desmaterializados, cuyo uso, además, está regulado por un complejo marco normativo, funcional a la consecución de objetivos de interés general, como la lucha contra la evasión fiscal y el blanqueo de capitales.
Las empresas también se quejaron de que no existía justificación alguna para la retirada, la cual nunca se indicó ni se comunicó explícitamente, lo que imposibilitó la adaptación a las necesidades del banco.
Por su parte, el banco señaló que el artículo 1833 del Código Civil no condiciona el derecho de desistimiento a la concurrencia de justa causa, expresando en cambio el pleno reconocimiento de la autonomía general de los particulares para disolver relaciones de larga duración.
La ordenanza resulta particularmente interesante por su reconstrucción detallada del marco regulatorio actual, tanto supranacional como nacional, lo que dificultaría el reconocimiento de la existencia de un verdadero "derecho a una cuenta corriente" y, en cualquier caso, la posibilidad de definir el servicio como "esencial".
Los instrumentos de pago desmaterializados (como las tarjetas de débito y crédito) no solo han sustituido casi por completo al dinero tradicional, sino que el uso de efectivo está prohibido por diversas normativas.
Por consiguiente, las empresas apelantes destacan que, a la luz del marco regulatorio nacional e internacional en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la evasión fiscal, así como de la trazabilidad de los pagos, y dado el papel fundamental que desempeñan las cuentas corrientes en las operaciones comerciales, existe un verdadero «derecho a una cuenta corriente» en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, ante la negativa de los demás bancos a abrir nuevas cuentas, el banco demandado no puede retirar fondos de sus cuentas existentes, que son cuentas corrientes ordinarias sin líneas de crédito y con saldos activos.
El Tribunal de Palermo señala que es innegable que, a la luz de los cambios normativos citados por los recurrentes y la creciente desmaterialización del dinero, la tenencia de una cuenta corriente se está volviendo cada vez más indispensable, no solo en las relaciones comerciales entre particulares, sino también en las relaciones entre ciudadanos e instituciones. Por lo tanto, muchos sostienen que existe un derecho real a este servicio. Sin embargo, el juez siciliano afirma que es igualmente innegable que, de iure condito, dicho derecho no está directamente establecido por ninguna disposición de nuestro ordenamiento jurídico. Actualmente, el Senado está examinando un proyecto de ley (n.º 1712/20) que introduciría el artículo 1857-bis del Código Civil, el cual prohibiría a los bancos negarse a abrir cuentas corrientes y prohibiría los retiros de las cuentas existentes cuando el saldo sea positivo.
Se trataba, por tanto, de verificar, en el caso examinado, si la existencia del derecho invocado por los recurrentes, y por consiguiente la correspondiente obligación contractual de los bancos, puede configurarse mediante la interpretación.
Dado que el monopolio legal está fundamentalmente excluido en el sector bancario, el Tribunal debe, en primer lugar, excluir la aplicabilidad análoga del artículo 2597 del Código Civil. Sin embargo, no resulta tan obvio que el artículo 1679 del Código Civil, que, dentro de los límites de compatibilidad "con los medios ordinarios de la empresa, según las condiciones generales establecidas o autorizadas en la escritura de concesión y dadas a conocer al público", exige a quienes operan servicios programados bajo concesión administrativa que celebren contratos, deba excluir la aplicabilidad análoga.
En efecto, si bien la definición de la actividad bancaria como una «función de interés público» (que figuraba en la Ley Bancaria de 1936) ha desaparecido de la Ley Bancaria Consolidada, y aunque el ejercicio de la actividad bancaria está sujeto a la obtención de una licencia (artículo 14, párrafo 2, de la Ley Bancaria Consolidada), por un lado, no puede argumentarse que las actividades privadas de los bancos y su consiguiente búsqueda fisiológica de eficiencia y rentabilidad estén desvinculadas de los intereses generales que subyacen a la concesión de crédito y la captación de ahorros (artículo 47 de la Constitución). Además, cabe señalar que, para un número cada vez mayor de fines, resulta esencial, si no de facto obligatorio, disponer de una cuenta bancaria ordinaria. El análisis que hace el Tribunal de la normativa extranjera también resulta interesante.
En Francia, según especifica la ordenanza, la obligación de los bancos de celebrar contratos (en relación con la apertura de una cuenta corriente básica) está expresamente prevista en el artículo 312-1 del Código Monetario y Financiero;
A nivel europeo, la Directiva 2014/92/UE relativa a la comparabilidad de las comisiones relacionadas con las cuentas de pago, el cambio de cuenta de pago y el acceso a cuentas de pago con características básicas, en su preámbulo (considerandos 35) establece explícitamente que «Es conveniente evitar la discriminación contra los consumidores que residen legalmente en la Unión por razón de su ciudadanía o lugar de residencia, o por cualquier otro motivo contemplado en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con la solicitud de apertura o acceso a una cuenta de pago dentro de la Unión. Asimismo, los Estados miembros deben garantizar el acceso a cuentas de pago con funciones básicas, independientemente de la situación financiera de los consumidores, como su situación laboral, nivel de ingresos, solvencia o situación de quiebra.» lo que implica que abrir una cuenta bancaria es un "derecho casi absoluto" para los ciudadanos europeos.
En opinión del Tribunal, incluso si se confirmara el derecho a una cuenta corriente, dicho derecho tendría que ejercerse de conformidad con las normas generales y sectoriales que rigen la banca, comenzando por las normas contra el blanqueo de capitales, que los recurrentes también invocan. Como ha documentado el banco demandado, las empresas recurrentes:

• En la fecha de la primera notificación de retirada (mayo de 2019), eran propiedad íntegra de una sociedad fiduciaria con sede en Malta que, a su vez, actúa como fideicomisaria de un fideicomiso;
• A 31 de diciembre de 2019, una sociedad fiduciaria italiana fue designada accionista única de todas las empresas del grupo, la cual "actúa como fideicomisaria del fideicomiso".

La estructura descrita anteriormente ya había imposibilitado al banco, al redactar el «Formulario de Identificación del Cliente y Diligencia Debida, elaborado de conformidad con los artículos 15 y siguientes del Decreto Legislativo 231/2007», identificar al beneficiario final del fideicomiso. Esta imposibilidad no se ha superado, ni se ha superado, ante la ausencia de la documentación necesaria que permita identificar la estructura de propiedad efectiva del grupo.
Esta imposibilidad habría exigido que el banco que recibiera la solicitud de apertura de una nueva cuenta de las empresas mencionadas se abstuviera de establecer la relación continua solicitada, tal como lo prevé el artículo 23 del Decreto Legislativo 231/07. Tampoco son relevantes las modificaciones introducidas en las disposiciones del Decreto Legislativo 231/07 por el Decreto Legislativo 125/19, que reforzó y amplió los instrumentos para combatir el blanqueo de capitales.
En efecto, las modificaciones introducidas en el artículo 20 (titulado "enfoque basado en el riesgo") introducen en el quinto párrafo un criterio para identificar al beneficiario final que es meramente residual y que, desde luego, no elimina la necesidad de identificar al beneficiario final real de las transacciones.
De hecho, la ley establece que, cuando el cliente es una persona jurídica privada, el beneficiario final debe ser identificado como la persona física que ostenta la representación legal, solo cuando no sea posible identificar inequívocamente al beneficiario final a la luz de los criterios establecidos en los párrafos anteriores.
El cuarto párrafo, modificado por el mismo decreto 125, establece que "se identifican acumulativamente como beneficiarios reales: a) los fundadores, si están vivos; b) los beneficiarios, cuando estén identificados o sean fácilmente identificables; c) los titulares de poderes de representación legal, gestión y administración".
El sexto párrafo, en su texto modificado, exige a las partes obligadas que mantengan registros no solo de las verificaciones realizadas para identificar al beneficiario final, sino también "de las razones que no permitieron identificar al beneficiario final de conformidad con los párrafos 1, 2, 3 y 4 de este artículo".
Además, ni el artículo 18, que regula el contenido de las obligaciones de diligencia debida con el cliente, ni (en lo que respecta a las actividades bancarias) el artículo 19, que regula los métodos para el cumplimiento de dichas obligaciones, han sido modificados en modo alguno.
Por todas las razones expuestas anteriormente, el Tribunal rechazó el recurso, sosteniendo esencialmente que la obligación del banco de cumplir con las disposiciones vigentes contra el blanqueo de capitales prevalecía sobre el "cuasi derecho" del cliente a tener una cuenta corriente.

1. Para un comentario más detallado, véase “CUENTA CORRIENTE Y RETIRO AD NUTUM” de LALAGE MORMILE, ilCaso.it, 25 de enero de 2021.